Una persona contrae matrimonio, se separa y posteriormente se divorcia y, años después, vuelve a casarse. Cuando fallece, la Seguridad Social reconoce inicialmente el 100 % de la pensión de viudedad a su esposa actual. Sin embargo, la primera esposa solicita también el reconocimiento de la prestación.
¿Tiene derecho a una parte de la pensión? ¿Debe reducirse la cuantía reconocida a la viuda actual? ¿Cómo se computan los años durante los cuales el fallecido no convivió con ninguna de ellas?
La respuesta no depende únicamente del tiempo que duró cada matrimonio. Antes de efectuar ningún cálculo hay que resolver qué norma permite a la primera esposa acceder a la pensión de viudedad.
Esta diferencia es fundamental porque la vía utilizada para reconocer el derecho condiciona también la forma de calcular su cuantía.
El artículo 220 de la Ley General de la Seguridad Social
El artículo 220.1 de la Ley General de la Seguridad Social (en Adelante LGSS) regula el acceso a la pensión de viudedad de las personas separadas judicialmente o divorciadas. Como regla general, la primera esposa deberá acreditar:
· Que estuvo casada con el fallecido.
· Que no contrajo posteriormente un nuevo matrimonio ni constituyó una pareja de hecho en los términos legalmente establecidos.
· Que era acreedora de una pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil.
· Que esa pensión compensatoria se extinguió como consecuencia del fallecimiento del obligado a pagarla.
Además, cuando la pensión de viudedad sea superior a la pensión compensatoria que se venía percibiendo, la prestación deberá reducirse hasta alcanzar el importe de esta última.
Por tanto, no es suficiente con haber estado casada con el fallecido. En el régimen ordinario, la existencia de una pensión compensatoria es, con carácter general, un requisito necesario para acceder a la pensión de viudedad.
La principal excepción se refiere a las mujeres que puedan acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o del divorcio. En estos casos, la inexistencia de pensión compensatoria no impide necesariamente el reconocimiento de la pensión de viudedad.
La condición de víctima puede acreditarse mediante sentencia firme, orden de protección, informe del Ministerio Fiscal y mediante cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.
La concurrencia entre la primera esposa y la viuda actual
El artículo 220.2 LGSS contempla la posibilidad de que existan varias personas beneficiarias con derecho a pensión.
Cuando ha mediado divorcio y concurren una excónyuge y la esposa o pareja superviviente, la pensión se distribuye proporcionalmente al tiempo vivido por cada una de ellas con el causante. En todo caso, la ley garantiza un mínimo del 40 % a la Segunda esposa que convivía con el fallecido en el momento de su muerte.
Esta regla se corresponde con lo que habitualmente se denomina teoría distributiva.
En este sistema solamente se ponen en relación los periodos de convivencia jurídicamente computables de las personas beneficiarias. Los años durante los cuales el fallecido no convivió con ninguna de ellas no se atribuyen automáticamente a una u otra.
Qué sucede si la primera esposa no tenía pensión compensatoria
Cuando no existe pensión compensatoria, la primera esposa no puede acceder, en principio, a la prestación por la vía ordinaria del artículo 220.1 LGSS.
Sin embargo, la disposición transitoria decimotercera de la LGSS establece una excepción para determinadas separaciones judiciales o divorcios anteriores al 1 de enero de 2008.
Esta disposición contiene dos posibles vías de acceso.
Primera vía de la disposición transitoria decimotercera LGSS
La pensión puede reconocerse sin necesidad de que existiera pensión compensatoria cuando se cumplan conjuntamente los siguientes requisitos:
· La separación judicial o el divorcio se produjo antes del 1 de enero de 2008.
· Entre la separación o el divorcio y el fallecimiento no transcurrieron más de diez años.
· El matrimonio tuvo una duración mínima de diez años.
· Además, existen hijos comunes del matrimonio o la persona solicitante tenía más de cincuenta años cuando falleció el causante.
La norma establece también que quien hubiera sido deudor de la pensión compensatoria no podrá beneficiarse de esta excepción.
Segunda vía para solicitantes de 65 años o más LGSS
La disposición transitoria contempla otra posibilidad para quienes no cumplan los requisitos anteriores. Podrán acceder a la pensión si:
· La separación judicial o el divorcio fue anterior al 1 de enero de 2008.
· La persona solicitante tenía 65 años o más cuando se produjo el fallecimiento.
· El matrimonio duró, al menos, quince años.
· No tiene derecho a otra pensión pública.
Sobre este último requisito, el Tribunal Supremo ha considerado que la existencia de otra pensión pública no debe conducir necesariamente a una denegación definitiva, sino que puede dar lugar a una incompatibilidad y al correspondiente derecho de opción entre prestaciones. La STS 51/2021, de 19 de enero, rec. 2952/2017 resuelve sobre la pensión de viudedad y el derecho de la primera esposa del causante a optar entre la pensión de viudedad reclamada y la pensión de jubilación que tiene reconocida.
La disposición transitoria no solo permite acceder a la pensión
La disposición transitoria decimotercera no se limita a eliminar excepcionalmente el requisito de la pensión compensatoria. También ordena que la cuantía de la pensión se calcule conforme a la normativa anterior a la entrada en vigor de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.
Eso significa que, cuando el derecho nace exclusivamente por esta disposición transitoria, no debería aplicarse aisladamente la regla distributiva actual para obtener una cuantía más elevada.
En estos supuestos entra en juego la denominada teoría atributiva.
En qué consiste la teoría atributiva
En la teoría atributiva, la parte correspondiente a la primera esposa se obtiene comparando su periodo de convivencia matrimonial con todo el periodo transcurrido desde la celebración del primer matrimonio hasta el fallecimiento. La viuda actual recibe el resto de la pensión.
En el sistema atributivo, los años intermedios sin convivencia no desaparecen del cálculo. Al formar parte del periodo total comprendido entre el primer matrimonio y el fallecimiento, terminan beneficiando a la viuda actual, que recibe todo lo que no haya sido previamente atribuido a la primera esposa.
El Tribunal Supremo ha señalado que las pensiones reconocidas sin pensión compensatoria al amparo del régimen transitorio deben cuantificarse conforme a la legislación anterior, aplicando la correspondiente prorrata por convivencia, incluso cuando la excónyuge fuese inicialmente la única solicitante de la prestación. La STS de 23 de junio de 2014, rec. 1233/2013 dispone sobre una pensión de viudedad existiendo una separación judicial anterior a la ley 40/2007, no existiendo pensión compensatoria, por lo que aplica la regla de prorrata conforme al tiempo de conviviencia.
La norma que permite acceder a la pensión también determina las reglas esenciales para calcularla. Una persona no puede acudir a la disposición transitoria decimotercera para superar la inexistencia de pensión compensatoria y, una vez reconocido su derecho, pretender que la cuantía se calcule utilizando exclusivamente el régimen ordinario posterior a la Ley 40/2007.
La importancia de la separación judicial y del divorcio. Vamos a poner un ejemplo.
Cuando existen una sentencia de separación y otra posterior de divorcio, es necesario analizar ambas resoluciones y reconstruir toda la cronología familiar. No siempre resulta correcto tomar automáticamente la fecha del divorcio como único punto de referencia.
Para comprender la importancia de elegir correctamente el sistema de cálculo, podemos partir de un caso real, omitiendo la identidad de las personas afectadas. En este asunto la sentencia de separación del año 1991 aludia a la causa legal de abadono de hogar que, en aquél entonces se regulaba en el artículo 82 del Código Civil vigente, dato que hay que tener en cuenta a la hora de determiner los peridos de convivencia.
El primer matrimonio se celebró el 15 de octubre de 1983. La sentencia de separación se dictó el 26 de noviembre de 1991 y el causante falleció el 5 de julio de 2025. El INSS consideró que la primera cónyuge había convivido con el causante durante 2.965 días y tomó como periodo total los 15.240 días transcurridos entre el primer matrimonio y el fallecimiento.
La cónyuge superviviente, por su parte, había iniciado la convivencia con el causante en 2018, aunque el matrimonio no se celebró hasta enero de 2021.
Resultado conforme a la teoría atributiva
En la teoría atributiva, los 2.965 días atribuidos a la primera cónyuge se comparan con todo el periodo transcurrido desde el primer matrimonio hasta el fallecimiento:
Primera cónyuge: 2.965 ÷ 15.240 = 19,45 %
Cónyuge superviviente: 100 % − 19,45 % = 80,55 %
Los años durante los cuales el causante no convivió con ninguna de las dos no se eliminan del cálculo. Quedan integrados en el periodo total y, en la práctica, benefician a la cónyuge superviviente, que recibe la parte de la pensión no atribuida a la primera cónyuge.
Resultado conforme a la teoría distributiva
La teoría distributiva ofrece un resultado muy diferente porque únicamente compara los periodos de convivencia de las personas beneficiarias.
En este caso, la convivencia de la cónyuge superviviente comenzó en algún momento de 2018 y se mantuvo hasta el fallecimiento, el 5 de julio de 2025. Como no se conoce el día exacto de inicio, su periodo de convivencia se situaría entre 2.379 y 2.743 días.
Si se mantienen los 2.965 días reclamados por la primera cónyuge, el reparto distributivo sería el siguiente:
Primera cónyuge: entre el 51,94 % y el 55,48 %.
Cónyuge superviviente: entre el 44,52 % y el 48,06 %.
En este escenario no sería necesario aplicar la garantía mínima del 40 %, porque el porcentaje correspondiente a la cónyuge superviviente ya sería superior a ese límite.
La diferencia es evidente. Con la teoría atributiva, la primera cónyuge percibiría el 19,45 % de la pensión. Con la teoría distributiva podría superar el 50 %, siempre que se aceptaran íntegramente los 2.965 días que reclama como convivencia efectiva.
Sin embargo, este último dato también debe comprobarse. La sentencia de separación declara que los cónyuges llevaban aproximadamente tres años sin convivir cuando se dictó la resolución de noviembre de 1991. Si situamos orientativamente el cese de la convivencia en noviembre de 1988, la convivencia efectiva de la primera cónyuge sería de unos 1.870 días, y no de 2.965.
Aplicando de forma coherente la convivencia efectiva a ambas relaciones, el resultado distributivo sería aproximadamente el siguiente:
Primera cónyuge: entre el 40,54 % y el 44,01 %.
Cónyuge superviviente: entre el 55,99 % y el 59,46 %.
Este ejemplo demuestra que no resulta correcto utilizar para la primera cónyuge todo el periodo transcurrido hasta la sentencia de separación y, al mismo tiempo, computar para la cónyuge superviviente únicamente el tiempo posterior al matrimonio, ignorando que convivía con el causante desde 2018.
Si el reparto pretende basarse en la convivencia efectiva, ese criterio debe aplicarse de la misma forma a todas las personas beneficiarias. Y, antes de efectuar el cálculo, sigue siendo imprescindible determinar si el derecho nace del artículo 220 de la LGSS o de la disposición transitoria decimotercera, porque de ello depende que resulte aplicable la teoría distributiva o la atributiva.
En Nuestro blog puedes acceder a este otro artículo Extinción de la pensión compensatoria por convivencia con otra persona desde cuándo produce efectos y qué sucede con lo pagado
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